2.1. La désignation et la sollicitation de la personne de confiance

I. Modalités de désignation

Jusqu’à la loi du 28 décembre 2015, relative à l’adaptation de la société au vieillissement, le législateur imposait aux seuls établissements de santé de proposer aux patients hospitalisés de désigner une personne de confiance (article L. 1111-6 du code de la santé publique). Cette obligation a été étendue et permet désormais de favoriser la désignation d’une personne de confiance dans le cadre d’un accompagnement au domicile.

A. Professionnels et institutions soumis à l’obligation de proposer à la personne âgée de désigner une personne de confiance.

Médecin traitant

« Dans le cadre du suivi de son patient, le médecin traitant s’assure que celui-ci est informé de la possibilité de désigner une personne de confiance et, le cas échéant, l’invite à procéder à une telle désignation » (article L. 1111-6 du code de la santé publique). Cette obligation a été introduite par la loi du 2 février 2016.

Services d’aide et d’accompagnement de la personne âgée à son domicile (SAAD)

Une obligation introduite par la loi du 28 décembre 2015.
« Lors de toute prise en charge dans un établissement ou un service social ou médico-social, il est proposé à la personne majeure accueillie de désigner, si elle ne l’a pas déjà fait, une personne de confiance dans les conditions définies au premier alinéa de l’article L. 1111-6 du code de la santé publique » (article L. 311-5-1 du code de l’action sociale et des familles, créé par la loi du 28 décembre 2015).

Une interrogation de la personne âgée huit jours au moins avant l’entretien d’accueil avec remise d’une notice d’information annexée au livret d’accueil. 
« Huit jours au moins avant l’entretien [d’accueil] mentionné au cinquième alinéa de l’article L. 311-4, le directeur de l’établissement ou toute autre personne formellement désignée par lui informe la personne accueillie et, le cas échéant, son représentant légal, qu’elle peut désigner une personne de confiance en application de l’article L. 311-5-1. A cet effet, il lui remet, ainsi que, le cas échéant, à son représentant légal, une notice d’information établie conformément au modèle fixé en annexe 4-10, avec des explications orales adaptées à son degré de compréhension. Il veille à la compréhension de celles-ci par la personne accueillie » (article D. 311-0-4 du code de l’action sociale et des familles).

Cette interrogation en amont de la prise en charge est justifiée, selon les travaux parlementaires, par le fait qu’« en fonction de son état physique et psychique, il peut être difficile pour la personne accueillie de comprendre pleinement le rôle de la personne de confiance » (Assemblée nationale, Rapport n° 2155, 17 juillet 2014, p. 201).

Exemption de l’application du délai de huit jours.
« La condition du délai de huit jours prévue au premier alinéa cesse de s’appliquer dès lors que la personne accueillie désigne sa personne de confiance.

Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas :

  1. Lorsque la personne accueillie a déjà désigné une personne de confiance en application de l’article L. 311-5-1 ; ou
  2. Lorsque l’information relative à la personne de confiance a été délivrée antérieurement dans les conditions précisées au premier alinéa par un établissement ou service mentionné au sixième alinéa de l’article L. 311-4 […] » (article D. 311-0-4 du code de l’action sociale et des familles).

Remise du livret d’accueil. 
« Le gestionnaire remet, lors de la signature du contrat, un livret d’accueil dans les conditions prévues au L. 311-4 du code de l’action sociale et des familles, sous forme papier, à chaque personne accompagnée ou à son représentant légal.

Le livret d’accueil est régulièrement mis à jour en tant que de besoin. Il comporte au minimum les informations suivantes : […] la possibilité de recourir à une personne de confiance en application des dispositions de l’article L. 311-5-1 du code de l’action sociale et des familles, au cas où la personne accompagnée rencontre des difficultés dans la connaissance et la compréhension de ses droits, ou si elle le souhaite, pour l’accompagner dans ses démarches » (cahier des charges national des services d’aide et d’accompagnement à domicile, annexé au décret du 22 avril 2016, paragraphe 4.3.1).
La notice d’information relative à la personne de confiance doit être annexée au livret d’accueil. « La notice d’information mentionnée à l’article D. 311-0-4 est annexée au livret d’accueil des établissements et services sociaux et médico-sociaux prenant en charge des personnes majeures » (article D. 311-39 du code de l’action sociale et des familles). Cette notice est celle figurant à l’annexe 4-10 du code de l’action sociale et des familles.

Attestation d’information.
« La délivrance de l’information sur la personne de confiance est attestée par un document daté et signé par le directeur de l’établissement ou son représentant et la personne accueillie et, le cas échéant, son représentant légal. Une copie du document est remise à ces derniers » (article D. 311-0-4 du code de l’action sociale et des familles).

Un modèle d’attestation figure à l’annexe 4-10 du code de l’action sociale et des familles.

Si la personne accueillie a déjà désigné une personne de confiance lors d’une prise en charge antérieure par un établissement de santé, social ou médico-social (ou auprès de son médecin traitant), faut-il à nouveau l’interroger ? 
« Lors de toute prise en charge dans un établissement ou un service social ou médico-social, il est proposé à la personne majeure accueillie de désigner, si elle ne l’a pas déjà fait, une personne de confiance… » (article L. 311-5-1 du code de l’action sociale et des familles).

« Il est possible que vous ayez déjà désigné une personne de confiance pour votre santé, notamment au cours d’une hospitalisation, avant votre début de prise en charge sociale ou médico-sociale. Cette personne n’est pas automatiquement autorisée à être votre personne de confiance pour votre prise en charge sociale ou médico-sociale. Il vous sera donc nécessaire, si vous souhaitez que cette même personne soit également votre personne de confiance dans le cadre de votre prise en charge sociale et médico-sociale, de procéder à une nouvelle désignation » (notice figurant à l’annexe 4-10 du code de l’action sociale et des familles).

Le porteur de la MAIA

Le dispositif MAIA n’est pas une catégorie d’établissement ou de service médico-social. Dès lors, le porteur n’est pas soumis à cette obligation en sa qualité. « Au regard de ces dispositions légales, les MAIA ne sont pas une nouvelle catégorie d’établissements ou de services médico-sociaux au sens de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles ».Ce même cahier des charges indique que « les dispositifs MAIA ne se superposent pas aux structures de coordination déjà existantes » (cahier des charges des MAIA, annexé au décret n° 2011-1210 du 29 septembre 2011).

Dans le cas d’une hospitalisation

« Lors de toute hospitalisation dans un établissement de santé, il est proposé au patient de désigner une personne de confiance dans les conditions prévues au présent article. Cette désignation est valable pour la durée de l’hospitalisation, à moins que le patient n’en dispose autrement » (article L. 1111-6 alinéa 3 du code de la santé publique). Cette exigence trouve application à l’hospitalisation à domicile.

Dans le cas d’un hébergement en EHPAD

  • Une obligation de proposer à la personne accueillie de désigner une personne de confiance.
    L’EHPAD est soumis à l’obligation de proposer de désigner une personne de confiance à la personne âgée, sous réserve qu’elle soit en capacité d’exprimer sa volonté (article L. 311-5-1 du code de l’action sociale et des familles).
    Les modalités de désignation sont identiques à celles auxquelles les services sociaux et médico-sociaux sont soumis (cf. paragraphe « service social ou médico-social (SAAD, SSIAD, SPASAD) ».
  • Transmission des coordonnées de la personne de confiance éventuellement désignée dans l’établissement de santé, l’établissement ou le service social ou médico-social de provenance.
    « L’établissement de santé, l’établissement ou le service social ou médico-social qui a pris en charge la personne accueillie préalablement à son séjour dans l’établissement mentionné au cinquième alinéa du présent article transmet audit établissement le nom et les coordonnées de sa personne de confiance si elle en a désigné une » (article L. 311-4 du code de l’action sociale et des familles).

B. Questions diverses

Personne pouvant être désignée en qualité de personne de confiance.
. « Toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant » (article L. 1111-6 du code de la santé publique).

La personne âgée ne peut désigner qu’une personne de confiance. Cette personne peut relever d’une des trois catégories énoncées dans cette disposition.

Par exemple, un aide à domicile ne semble pas pouvoir être désigné comme personne de confiance de la personne âgée au domicile de laquelle il intervient. Au contraire, le membre de l’entourage de la personne âgée, ayant un lien affectif et non professionnel, pourrait être investi de la qualité de personne de confiance.

Une désignation par la seule personne âgée, à l’exclusion de toute autre.
« Toute personne majeure peut désigner une personne de confiance … » (article L. 1111-6 du code de la santé publique). Le législateur a exclu qu’une personne autre que le patient lui-même désigne une personne de confiance.

Il est recommandé que la personne âgée soit interrogée en dehors de la présence de tout membre de son entourage afin de favoriser une décision libre de toute influence.

Hypothèse d’une personne âgée dans l’incapacité d’exprimer sa volonté. 
Dans une telle hypothèse, la procédure n’est pas applicable. Aucune personne de confiance ne peut être désignée. Les professionnels en charge d’interroger la personne âgée rechercheront si une personne de confiance a été désignée antérieurement. A défaut, il est opportun de mentionner que l’interrogation de la personne âgée n’est pas envisageable. Cette mention peut être portée dans le dossier individuel.

Hypothèse d’une personne faisant l’objet d’une mesure de protection.
« Lorsqu'une mesure de protection judiciaire est ordonnée et que le juge ou le conseil de famille, s'il a été constitué, autorise la personne chargée de la protection à représenter ou à assister le majeur pour les actes relatifs à sa personne en application du deuxième alinéa de l'article 459 du code civil, la désignation de la personne de confiance est soumise à l'autorisation du conseil de famille, s'il est constitué, ou à défaut du juge des tutelles. Lorsque la personne de confiance est désignée antérieurement au prononcé d'une telle mesure de protection judiciaire, le conseil de famille, le cas échéant, ou le juge peut soit confirmer sa mission, soit la révoquer » (article L. 311-5-1 du code de l’action sociale et des familles).

S’agissant des conditions de désignation d’une personne de confiance lors d’une hospitalisation par une personnes protégée, l’ordonnance du 11 mars 2020 a modifié le libellé de l’article L. 1111-6 du code de la santé publique. Il y est désormais mentionné : « Lorsqu'une personne fait l'objet d'une mesure protection juridique avec représentation relative à la personne, elle peut désigner une personne de confiance avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué. Dans l'hypothèse où la personne de confiance a été désignée antérieurement à la mesure de tutelle, le conseil de famille, le cas échéant, ou le juge peut confirmer la désignation de cette personne ou la révoquer ».

Désignation par écrit. « Cette désignation est faite par écrit et cosignée par la personne désignée » (article L. 1111-6 du code de la santé publique).

Utilisation d’un formulaire de désignation.
Pour faciliter la désignation, il peut être conseillé d’avoir recours à un formulaire de désignation.

Pour les services et établissements sociaux ou médico-sociaux, le modèle de notice figure à l’annexe 4-10 du code de l’action sociale et des familles. Il est annexé à la notice jointe au livret d’accueil remis à la personne accueillie.
Le recours à ce formulaire n’est pas obligatoire. « Il est préférable d’utiliser le formulaire figurant en annexe 2, mais vous pouvez aussi le faire sur papier libre, daté et signé en précisant bien le nom, le prénom et les coordonnées de la personne de confiance » (notice figurant à l’annexe 4-10 du code de l’action sociale et des familles).

Lorsque la question est posée par le médecin traitant, les pouvoirs publics n’ont pas publié de formulaire. Un exemple est proposé en annexe de la présente fiche.

Formalisation de l’acceptation par la personne de confiance de sa désignation.
Cette mention, introduite par la loi du 2 février 2016, induit que la personne de confiance est cosignataire de la décision par laquelle elle est désignée. Il arrive en effet qu’une personne ne découvre qu’elle a été désignée comme personne de confiance qu’au moment où les médecins font appel à elle et alors qu’elle ne souhaitait pas forcément jouer ce rôle. Il est apparu essentiel que la personne de confiance puisse donner son approbation à la mission dont elle est investie.

Révision ou révocation de la désignation. 
« [La désignation de la personne de confiance] est révisable et révocable à tout moment » (article L. 1111-6 du code de la santé publique).

La personne de confiance n’est pas investie pour une durée limitée, notamment dans le cas d’une désignation à domicile. C’est manifestement la seule personne âgée qui décide de cette révision ou révocation. Le principe d’une cosignature ne signifie pas que la personne de confiance doit être d’accord dans l’hypothèse où la personne âgée souhaite renoncer à cette attribution.

Durée de validité de la désignation d’une personne de confiance.
Dans le cas d’une désignation à domicile, elle n’est pas réalisée pour une durée limitée. Toutefois, la personne âgée peut à tout moment procéder à sa révocation. Dans l’hypothèse où l’altération de la capacité de discernement de la personne âgée s’aggrave de sorte qu’elle n’est plus en mesure de décider de maintenir ou non son choix, la personne de confiance continue à exercer ses fonctions.

II. Fonctions de la personne de confiance

Témoignage de la volonté de la personne âgée

Rôle de témoignage.
« [La personne de confiance] sera consultée au cas [la personne] serait hors d’état d’exprimer sa volonté et de recevoir l’information nécessaire à cette fin. Elle rend compte de la volonté de la personne » (article L. 1111-6 du code de la santé publique).

La personne de confiance n’a pas pour fonction d’exprimer sa propre volonté, en substitution à celle de la personne âgée. La loi du 2 février 2016 a levé une ambiguïté tenant à un libellé imprécis de l’article L. 1111-6 tel qu’il a avait été rédigé au travers de la loi du 4 mars 2002. L’indication que la personne de confiance rend compte de la volonté du patient a été ajoutée par la loi du 2 février 2016. La position exprimée par la personne de confiance est par conséquent réputée être celle du patient lui-même.

Rôle de témoignage prévalant sur celui des autres membres de l’entourage de la personne âgée.
« Son témoignage prévaut sur tout autre témoignage » (article L. 1111-6 du code de la santé publique).

En précisant le statut du témoignage de la personne de confiance, le législateur entend définir une hiérarchie plus claire entre les différents témoignages afin de distinguer celui de la personne de confiance et celui des autres membres de la famille dans le respect de la volonté du malade. En renforçant le statut de la personne de confiance, il entend ériger un interlocuteur privilégié sans pour autant opérer un transfert total de responsabilité en direction de la personne de confiance.

Accompagnement de la personne âgée

« Si le patient le souhaite, la personne de confiance l’accompagne dans ses démarches et assiste aux entretiens médicaux afin de l’aider dans ses décisions » (article L. 1111-6 du code de la santé publique).

Fonctions spécifiques dans le cas d’un accompagnement par un service ou un établissement social ou médico-social

Possibilité d’exercer les fonctions prévues par le code de la santé publique.
« Lors de cette désignation, la personne accueillie peut indiquer expressément, dans le respect des conditions prévues au même article L. 1111-6, que cette personne de confiance exerce également les missions de la personne de confiance mentionnée audit article L. 1111-6, selon les modalités précisées par le même code » (article L. 311-5-1 du code de l’action sociale et des familles).

Rôle de consultation « au cas où la personne intéressée rencontre des difficultés dans la connaissance et la compréhension de ses droits ».
« La personne de confiance est consultée au cas où la personne intéressée rencontre des difficultés dans la connaissance et la compréhension de ses droits » (article L. 311-5-1 alinéa 2 du code de l’action sociale et des familles).

Jusqu’à la loi du 28 décembre 2015, les personnes accueillies en établissement et services sociaux ou médico-sociaux pouvaient faire appel à une « personne qualifiée » en vue de « l’aider à faire valoir [leurs droits] », dispositif qui avait été introduit par la loi du 2 janvier 2002 (article L. 311-5 du CASF). Cette personne est choisie  sur une liste établie conjointement par le préfet, le directeur général de l’ARS et le président du conseil départemental. Il existait donc déjà une possibilité de recours à une personne tierce, choisie par la personne accueillie mais préalablement désignée par les autorités compétentes, généralement un professionnel du secteur social et médico-social. Celui-ci sert de médiateur en cas de conflit avec l’établissement. La possibilité d’avoir recours à une personne qualifiée est maintenue malgré l’introduction du dispositif de personne de confiance.

Accompagnement de la personne accueillie à l’entretien d’accueil, si celle-ci le souhaite.
« Lors de la conclusion du contrat de séjour, dans un entretien hors de la présence de toute autre personne, sauf si la personne accueillie choisit de se faire accompagner par la personne de confiance désignée en application de l’article L. 311-5-1 du présent code, le directeur de l’établissement ou toute autre personne formellement désignée par lui recherche, chaque fois que nécessaire avec la participation du médecin coordonnateur de l’établissement, le consentement de la personne à être accueillie… » (article L. 311-4 du code de l’action sociale et des familles).

Demande de révision de l’annexe au contrat de séjour (hypothèse d’un hébergement).
En EHPAD, l’annexe du contrat de séjour définit les mesures particulières à prendre, autres que celles définies au règlement de fonctionnement pour assurer l’intégrité physique et la sécurité de la personne et pour soutenir l’exercice de sa liberté d’aller et venir. Ces mesures ne sont prévues que dans l’intérêt des personnes accueillies, si elles s’avèrent strictement nécessaires, et ne doivent pas être disproportionnées par rapport aux risques encourus.

« Le contenu de l’annexe peut être révisé à tout moment, selon la même procédure, à l’initiative du résident, du directeur de l’établissement ou du médecin coordonnateur ou, à défaut de médecin coordonnateur, du médecin traitant, ou sur proposition de la personne de confiance désignée en application de l’article L. 311-5-1 » (article L. 311-4-1 I du code de l’action sociale et des familles).